一、各地法院对现货电子交易案例司法裁判差异
本文所指现货电子交易主要是指“分散式柜台交易”（OTC），主要特征为：
1、以金属、原油、沥青、天然气为主要交易对象；
2、不通过自身交易形成价格，而是将一些机构发布的境外实时价格换算为人民币价格，由会员单位在此基础上加减一定点差提供买卖报价，与个人为主的客户进行T+0连续交易；
3、交易均为高杠杆交易；
4、大都以反向对冲方式了结，基本无实物交割；
5、交易场所发展会员、会员又发展代理商和居间商，层层招揽客户，会员与客户对赌。
目前，各地法院对这种“分散式柜台交易”判决混乱，各地典型的司法裁判如下：
（一）定性为诈骗行为，判处诈骗罪
浙江绍兴市中院在潘XX、王XX等犯诈骗罪一审刑事判决书（2015）浙绍刑初字第42号中，该法院认为：“各被告人主观上均有非法占有客户资金的主观故意。相互配合实施了虚构事实，隐瞒真相致平台客户亏损从而使客户亏损、平台盈利的犯罪行为，客户资金通过第三方支付平台进入交易市场进行交易的事实，通过平台后台装有的防漏洞插件中滑点、延时交易、最大单量限制、行情不动时禁止下单、跳空等功能对客户的交易情况进行控制，导致平台客户非正常亏损。各被告人主观上具有非法占有的故意，客观上相互配合实施了虚构平台、安装插件骗取客户资金的行为，并最终导致了大量客户亏损的后果，符合诈骗罪的构成要件。被告人潘XX等人虚构非法期货交易平台只是其实施诈骗的一种手段，即使该手段方法行为构成非法经营罪，也属于非法经营和诈骗的竞合，应当择一重罪即诈骗罪定罪处罚。”
（二）定性为非法经营行为，判处非法经营罪
杭州市下城区法院在兰XX、孙XX等犯非法经营罪一审刑事判决书（2015）杭下刑初字第00081号中，该法院认为：被告人未经中国证券监督管理委员会等国家主管部门的批准，通过独立封闭的非法网络平台交易系统，采用保证金制度，以集中交易的方式发展客户进行标准化合约交易，允许交易者以对冲平仓的方式了结交易等交易机制，且当日无负债结算、可强制平仓、并无白银实物交割，均不同于现货保证金交易的远期现货交易的实质特征。非法从事白银期货交易，且经中国证券监督管理委员会浙江监管局出具《关于对浙江XX经营有限公司、杭州XX有限公司经营性质认定的复函》予以确认，足以认定为非法期货交易。被告违反国家规定，未经国家有关主管部门批准，非法经营白银期货业务，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。
（三）定性为民事纠纷，判定现货交易平台未经批准，设立交易平台进行期货交易，违反法律强制性规定，现货交易平台与投资人之间的合同判定无效，现货交易平台返还投资人的所有入金。
北京第二中院在林XX与大成XX投资有限公司（以下简称大成公司）合同无效纠纷一案（（2015）二中民（商）终字第07970号）中，该法院认为：“依据大成公司与林XX签订的《客户协议书》的约定及双方的实际交易流程，大成公司以国际现货黄金市场价格为基础向客户提供交易的买卖价格，客户通过大成公司设立的网络系统进行黄金买卖。在预付款买卖模式下，客户不进行实物交割时，双方交易的标的是将来某时点、在大成公司的交易平台上交割一定数量标的物，这种交易实际为黄金合约的交易，没有标的物的实际交付。客户在开通买卖账户后，可以进行多次买卖，买卖的目的并非收取黄金制品的实物，而是通过买入卖出实现盈利。上述操作流程实为买卖大成公司设置的黄金合约，且具有多客户集中交易的特点，符合期货交易的特征。根据我国《期货交易管理条例》规定，期货交易应当在依法设立的期货交易所、国务院批准的或者国务院期货监督管理机构批准的其他期货交易场所进行，禁止在依法设立的期货交易场所之外进行期货交易。本案中大成公司并非依法设立的期货交易场所，也不具备经营黄金期货交易的资质，大成公司未经批准设立黄金交易平台进行黄金期货交易，其行为违反了我国法律法规的强制性规定，应属无效。”
（四）判定现货交易平台与投资人之间的合同有效，现货交易平台不承担投资人因现货交易产生的损失。
1、北京第二中院在王XX无效合同纠纷一案（（2016）京02民终569号）中，该法院认为：“本案焦点在于涉案的《客户协议书》是否存在《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定的合同无效情形。一审法院走访了北京市工商局、中国证券监督管理委员会北京监管局及中国人民银行营业管理部，被相关单位告知目前国家没有限制白银的交易，对于白银现货延期交易没有禁止性规定。同时一审法院另查，海XX交易所在中国证券监督管理委员会于2013年6月下发的部际联席会议同意保留的交易所名单中（福建省），据此一审法院认定合同不存在违反国家强制性规定之情形，认定涉案《客户协议书》有效并无不当。”
2、广州中院在茆XX因与广州金顶XX有限公司（以下简称为金顶公司）买卖合同纠纷一案，该院认为：“《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定”。首先，关于案涉交易是否损害国家、集体、第三人利益或社会公共利益的问题。根据本案查明的事实，本案的交易涉及的主体为茆XX与金顶公司，不存在是否损害国家、集体或第三人利益的问题。由于本案并不存在损害国家利益的情形，故金顶公司在交易过程中是否存在欺诈与能否认定茆XX与金顶公司之间的合同关系无效并不具有关联性。关于是否损害社会公共利益的问题，判断的着眼点在于案涉交易是否存在扰乱或危害国家金融管理秩序的情形。在本案的审理过程中，根据茆XX提交的证据和原审法院、本院调查取证的证据证实，包括人民银行、证监会、工商局、公安局等行政主管部门均知悉了金顶公司开展的涉案交易活动，但并没有任何部门认定金顶公司开展的交易行为存在扰乱或危害国家金融管理秩序的行为，故本院认为从现已查明的事实分析，不能认定金顶公司开展的交易行为存在损害社会公共利益的问题；其次，关于案涉交易是否存在以合法形式掩盖非法目的的问题。案涉交易由茆XX与金顶公司自愿订立，茆XX进行的交易均为其自主操作，目前也没有证据可以证实茆XX与金顶公司进行的交易存在非法的目的，故案涉交易也不符合本项法律规定的情形；最后，关于案涉交易是否违反法律、法规的强制性规定的问题。《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）》第四条规定：“人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据”、《行政法规制定程序条例》第四条第一款规定：“行政法规的名称一般称‘条例’，也可以称‘规定’、‘办法’等。国务院根据全国人民代表大会及其常务委员会的授权决定制定的行政法规，称‘暂行条例’或者‘暂行规定”。茆XX对其主张所依据的国发（2011）38号文，即《国务院关于清理整顿各类交易场所切实防范金融风险的决定》为法规性文件，并非行政法规，而银发（2010）211号、银发（2011）301号文件也不属于全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规的范畴，故原审法院认定不应以上述规范性文件作为判断案涉交易是否符合上述合同法规定的“违反法律、法规的强制性规定”情形的意见正确，本院予以确认。综上，茆XX上诉主张与金顶公司之间关于买卖黄金的合同无效的意见，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。茆XX以案涉交易无效为由诉请判令金顶公司返还款项33132953元并赔偿利息损失，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。”
3、南京中院在钱XX与被上诉人江苏大圆XX交易市场有限公司、江苏新盛XX有限公司合同纠纷一案（（2016）01民终654号）中，该法院认为：“市场交易场所是否违法属于行政机关审查与审批范畴。本案中，国务院为清理整顿违法交易场所制定了《决定》、《实施意见》等规范性文件，要求对大宗商品中远期交易场所进行分类处置，该关闭的要坚决关闭，该整改的要认真整改，该规范的要切实规范，对确有必要保留的，要按照要求履行相应的审批程序，对于拒不整改、无正当理由逾期未完成整改的，或继续从事违法证券、期货交易的交易场所，要依法依规定坚决予以关闭或取缔。为贯彻上述文件精神，江苏省人民政府从2012年4月起对全省各类交易场所进行了清理整顿工作。经审查，大圆XX公司未被认定存在违法开展期货活动、从事期货类业务的问题，亦未被关闭、取缔或暂停交易，并已报国家清理整顿各类交易场所部际联席会议后予以保留。故钱旎主张大圆银泰公司以集中竞价、标准化交易的方式进行非法期货交易，缺乏依据。综上，钱XX主张案涉交易无效依据不足，本院不予支持。至于若该交易行为无效，大圆XX公司及新盛XX公司是否应当承担赔偿钱旎经济损失的责任以及数额的问题。本院认为，由于案涉交易不能认定为非法期货交易，该交易行为合法有效，大圆XX公司亦未超出其经营范围，故大圆XX公司及新盛XX公司不应当承担赔偿钱XX损失的责任。钱XX的主张没有事实依据，本院不予支持。”
4、浙江省金华市中院关于王XX与浙江华萃XX经营有限公司、浙江兰溪汇丰XX有限公司合同纠纷（2014）浙金商终字第1653号中，该法院认为：“汇丰公司系经浙江省人民政府批准的市场经营主体，根据本案现有证据，尚不足以认定本案交易系非法期货交易。关于焦点四，本案王XX的交易次数达到一百多次，亏损和盈利的交易都有，王XX并不否认这些交易系其自行发出的指令。而任何交易都存在市场风险，王XX作为完全民事行为能力人，应对本案交易的高风险有一定的认知。王XX认为华萃公司、汇丰公司存在控制其资金账户、控制后台数据库等影响其交易的行为，但其不能明确指出其哪一笔交易系由于华萃公司或汇丰公司修改数据或控制交易系统等不当行为导致其损失。故王XX认为其损失系华萃公司、汇丰公司所造成并无事实依据。综上，王XX的上诉理由均不能成立，本院不予支持。”
（五）
判定现货交易平台为非法期货行为，现货交易平台与投资人之间的合同无效，交易平台不具有合法的期货交易资质，却擅自组织进行期货交易以获利，故对投资人在交易中的损失具有过错，期货交易本属风险极高的商业行为，投资人在现货交易平台已告知其期货交易的风险的情况下，每笔具体交易均是投资人自行决定和操控，故投资人对交易损失的产生同样具有过错。应按过错责任共同承担赔偿责任。
重庆第三中院关于昆明X金XX有限公司,昆明贵重金属XX有限公司与鞠XX等合同纠纷一案（2016）03民终34号中，该法院认为：
本案双方争议的焦点是：一、本案交易的性质是现货交易行为还是非法期货行为；二、本案的《客户协议书》是否合法有效；四、本案《客户协议书》被认定无效后相关的法律责任如何确定。
关于争议焦点一：《证监会关于做好商品现货市场非法期货交易活动认定有关工作的通知》（2013年12月31日证监办发（2013）111号）、《关于进一步做好司法机关来访、来函接待和处理相关工作的通知》，只是要求各证监局对商品现货市场非法期货交易活动进行查处，做好非法期货认定工作，有效承接地方公安、司法、工商等部门移送的认定和协作请求，并未规定对非法期货的认定一定要由各证监局做出。目前无任何法律法规规定，对非法期货交易的认定应由行政机关先行认定，故人民法院有权依法对包括本案非法期货在内的事实作出认定和裁决。根据《期货交易管理条例》、《关于认定商品现货市场非法期货交易活动的标准和程序》、《国务院关于清理整各类交易场所切实防范金融风险的决定》（国发（2011）38号）、《国务院办公厅关于清理整顿各类交易场所的实施意见》（国办发（2012）37号）等的相关规定，未经国务院批准或者国务院期货监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立期货交易场所或者以任何形式组织期货交易及其相关活动。认定商品现货市场的非法组织期货交易行为应采取形式要件和目的要件相结合的方式。形式要件具有如下特征：（一）交易对象为标准化合约。所谓标准化合约是指除价格、交货地点、交货时间等条款外，其他条款相对固定的合约。交易者将此类合约作为交易对象，订立合约时，并非全额付款，而只缴纳商品价值的一定比率作为保证金，即可买人或者卖出：合约订立后，允许交易者不实际履行，而可通过反向操作、对冲平仓方式，了结自己的权利义务；（二）交易方式为集中交易。所谓集中交易是指由现货市场安排众多买方、卖方集中在一起进行交易（包括但不限于人员集中、信息集中、商品集中），并为促成交易提供各种设施及便利安排。集中交易又可细分为集合竞价、连续竞价、电子撮合、匿名交易、做市商机制等交易方式。做市商机制是指具备一定实力和信誉的法人、其他经济组织等，不断地向买卖双方提供报价，并按照自身提供的报价付出资金或商品与之成交，从而为市场提供即时性和流动性，并通过买卖价差获取利润而形成的交易制度。由于做市商买卖商品的目的并不是获取商品的所有权，而主要是低买高卖，提供流动性，与现货交易的初衷完全不符，做市商机制不宜作为现货市场的交易制度。目的要件是交易目的并非转移商品所有权，而是期望在价格波动中赚取差额利润。在本案中，从昆明贵重金属交易所的交易规则可以看出，交易品种、最小变动单位、报价单位、最小变动、延期费、手续费、实物交收方式、实物交收时间、实物交收品级、实物交收地点等合约要素在具体交易前就预先确定好，仅价格和交易时间未经事先确定。具体交易价格是交易时昆明贵重金属交易所会员单位提供的实时价格。故本案的交易对象是以“贵重金属”为名的标准化合约。从交易的方式分析，客户只要通过昆明贵重金属交易所的审核，即可在昆明贵重金属交易所开设的网络交易平台开户，向昆明贵重金属交易所指定的账号汇入一定数量的资金作为买卖的保证金，即可与昆明贵重金属交易所的会员单位开展交易，就单独客户而言，客户与昆明贵重金属交易所的会员单位是一对一的交易，但昆明贵重金属交易所的会员单位通过发展客户的方式，同时与众多客户开展了买、卖行为，该交易方式实际上构成了做市商机制。本案交易实行保证金制度、限仓制度、强行平仓制度、当日无负债结算制度、风险预警制度等，结合鞠XX的交易明细表可以看出，客户交易并非全额付款，而是只缴纳商品价值的一定比率作为保证金即可买入或者卖出，在本案的所有交易中始终没有实物交割，均可通过平仓与建仓相反的操作了结合同义务。这充分说明交易行为之目的并非转移现货白银的所有权，而是通过价格涨跌获得利润，与现货交易存在本质差别。同时，昆明贵重金属交易所、昆明纳金属公司均无组织或从事期货交易的相关资质。故本案交易行为的性质实为非法期货交易行为。
关于争议焦点二：昆明贵重金属交易所、昆明XX属公司均无从事经营期货交易的相关资质，在昆明贵重金属交易所进行的所有交易均不属于《期货交易管理条例》第二条第二款规定的期货交易，本案不应定为期货交易纠纷。本案协议是否有效应属合同纠纷审理的范畴，本案案由依法确定为合同纠纷。本案的《客户协议书》并无委托理财的相关内容，一审将本案案由确定为委托理财合同不当，应予以纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二十一条第三款“同一诉讼里几个被告住所地、经常居住地在两个以上人民法院辖区的，各该人民法院都有管辖权”和第二十三条“因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖”的规定，一审法院作为一审被告之一建设银行(601939,股吧)涪陵分行住所地法院，对本案有管辖权，一审受理本案符合法律的相关规定。
关于争议焦点三：《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项规定：“违反法律、行政法规强制性规定的，合同无效。”《最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条规定：“合同法第五十二条第一款第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定。”《期货交易管理条例》第四条规定：“期货交易应当在依照本条例第六条第一款规定设立的期货交易所、国务院批准的或者国务院期货监督管理机构批准的其他期货交易场所进行。禁止在前款规定的期货交易场所之外进行期货交易。”第六条规定：“设立期货交易所，由国务院期货监督管理机构审批。未经国务院批准或者国务院期货监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立期货交易场所或者以任何形式组织期货交易及其相关活动。”期货交易具有特殊的金融属性和风险属性，直接关系到国家经济金融安全和社会稳定。从《期货交易管理条例》第一条“为了规范期货交易行为，加强对期货交易的监督管理，维护期货市场秩序，防范风险，保护期货交易各方的合法权益和社会公共利益，促进期货市场积极稳妥发展，制定本条例”的规定也可以看出，其主要立法宗旨在于通过调整期货交易行为，规范市场运行、保护投资者合法权益、防范系统性风险、促进国民经济发展。期货交易场所作为为所有市场参与者提供平等、透明交易机会，进行有序交易的平台，具有较强的社会性和公开性，更加需要依法规范管理，确保安全运行。虽《期货交易管理条例》第四条、第六条未载明违反其规定将导致合同无效或不成立，但若违反上述规定而设立的交易场所开展期货交易不受监管，投资者资金安全和投资利益均无法得到有效保护，极易引发金融风险，甚至影响社会稳定，有损国家利益和社会公共利益。因此，《期货交易管理条例》第四条、第六条的规定属于效力强制性规定，违反该规定的合同应当无效。本案中，昆明贵重金属交易所未经国务院或者国务院期货监督管理机构批准的情况下，擅自组织昆明纳金属公司与鞠XX进行实质性的期货交易，本案的《客户协议书》的内容明显违反《期货交易管理条例》第四条、第六条的规定，应属无效。
关于争议焦点四：《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。在过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。本案中，鞠XX支出的手续费和延期费，系昆明贵重金属交易所收取，具有返还条件；而鞠XX在交易中产生的损失并非由二上诉人占有，不具备返还条件，该部分损失仅能作为损失，请求赔偿。虽昆明贵重金属交易所不是《客户协议书》的相对方和本案交易的当事人，但本案交易必须由昆明贵重金属交易所、昆明纳金属公司与鞠XX共同参与才能完成，且昆明贵重金属交易所为本案交易提供交易平台、制定交易规则、组织交易、负责监管，通过其会员单位昆明XX属公司与鞠XX的合同具体实现其赚取交易手续费的目的，故昆明贵重金属交易所与昆明纳金属公司在本案中属利益共同体，昆明纳金属公司与昆明贵重金属交易所应共同向XX模返还已收取的手续费和延期费。昆明贵重金属交易所、昆明XX属公司不具有合法的期货交易资质，却擅自组织鞠XX进行期货交易以获利，故对鞠XX在交易中的损失具有过错，应按过错责任共同承担赔偿责任。鞠XX主张的利息和公证费不属本案交易必然产生的直接损失，鞠XX要求昆明XX属公司、昆明贵重金属交易所赔偿交易利息和公证费，没有法律依据。对鞠XX的该诉讼请求，不予支持。鞠XX对昆明贵重金属交易所、昆明XX属公司不具有经营期货交易资质未尽到审慎注意义务。同时，贵重金属期货交易本属风险极高的商业行为，鞠XX在昆明XX属公司已告知其贵重金属期货交易的风险的情况下，每笔具体交易均是鞠XX自行决定和操控，故鞠XX对交易损失的产生同样具有过错。一审判决昆明纳金属公司与昆明贵重金属交易所赔偿鞠XX的全部亏损，未综合考虑双方的过错，应予纠正。本院结合本案具体案情和双方过错程度，确定由昆明XX属公司与昆明贵重金属交易所共同对鞠XX的亏损承担50%的赔偿责任，其余50%亏损由鞠XX自行承担。