[裁判摘要]
根据《期货交易管理条例》第三十八条第二款的规定，期货公司采取强行平仓措施必须具备三个前提条件：一是客户保证金不足；二是客户没有按照要求及时追加保证金；三是客户没有及时自行平仓。期货公司违反上述规定和合同约定强行平仓，导致客户遭受损害的，应依法承担相应的责任。
民事判决书（2010）民提字第111号
天津市第一中级人民法院认为，某某与天津营业部签订的期货经纪合同及补充协议，未违反有关法律规定，合法有效，双方当事人均应依约全面履行合同约定的权利义务。期货交易具有高风险特征，在本案中，某某作为天津营业部的期货交易客户，天津营业部在《开户申请书》、《期货交易风险说明书》中均给某某进行了风险提示，并经某某签字确认；同时在双方签订的期货经纪合同的第三条中对在交易中可能出现的风险及造成的后果也做了明确的约定，某某作为交易客户，在持仓过程中，应随时关注自己的持仓保证金及权益的变化，预见风险加大有可能造成强行平仓的后果时，应主动追加保证金或主动减仓，以避免损失的发生。因此某某应承担相应的责任。天津营业部作为交易场所，对期货市场风险具有监管的责任，应就交易中有可能或已经出现的风险，对客户进行提示并应在合理的时间内通知客户追加保证金。本案中，天津营业部虽然依据期货交易的相关规定及双方约定，向某某发送了追加保证金的通知，但因其未能提供给某某追加保证金的合理时间，以致造成某某强行平仓的损失，对此天津营业部应承担相应赔偿责任。
本院再审认为，本案当事人之间签订的期货经纪合同第六条、第七条、第十条、第十一条和第十四条约定了保证金比例及追加、强行平仓实施条件等风险控制内容。同时，国务院《期货交易管理条例》第二十九条、第三十八条，本院《关于审理期货纠纷案件若干问题的规定》第三十六条、第四十条对维持保证金标准以及合法依约强行平仓均作出了明确规定。故某某依据双方合同和《期货交易管理条例》等法律规定认为天津营业部强行平仓行为不当、侵犯其合法权益提起的民事赔偿之诉，是合同责任与侵权责任竞合之诉。双方当事人于本案争议的焦点为天津营业部强行平仓是否存在过错及应否承担民事责任、某某的损失构成和天津营业部的责任范围。
(一)关于天津营业部强行平仓是否存在过错及应否承担民事责任。
强行平仓是法律规定与合同约定的，当客户账户保证金不足且未按要求追加，客户也未自行平仓的前提下，则期货公司为控制风险有权对客户现有持仓采取方向相反的持仓从而结清客户某金融资产持仓的行为。对客户而言，强行平仓是其期货交易亏损到一定程度后由他人实施的最严厉的风险控制措施。所以，《期货交易管理条例》第三十八条第二款规定的“客户保证金不足时，应当及时追加保证金或者自行平仓。客户未在期货公司规定的时间内及时追加保证金或者自行平仓的，期货公司应当将该客户的合约强行平仓，强行平仓的有关费用和发生的损失由该客户承担”内容，为期货公司采取强行平仓措施之前，设定了以下三个条件：一是客户保证金不足，二是客户没有按照要求及时追加保证金，三是客户没有及时自行平仓。只有满足了上述三个法定条件，期货公司才有权强行平仓。如果期货公司不严格按照法律规定和合同约定执行强行平仓，这将使得客户不仅要承担市场交易风险可能造成的损害，而且还要承担市场运行机制中人为风险对其造成的损害。
天津营业部强行平仓是否存在过错，是否损害了某某的权益，应当根据上述三个条件进行分析。第一、某某保证金是否不足。2007年12月24日(星期一)收市后，上海期货交易所将下一交易日的Cu0803、Cu0804保证金比例调整为9％，Cu0802保证金比例调整为7％。天津营业部则相应大幅度调高下一交易日Cu0803、Cu0804保证金比例为16．5％、Cu0802保证金比例为14．5％。因为上海期货交易所和天津营业部是在24日收市后调高25日的保证金比例，所以24日当日结算仍应执行21日(星期五)的保证金比例。而21日上海期货交易所Cu0802、Cu0803、Cu0804合约的保证金比例均为7％；天津营业部该三张合约保证金比例均为9．5％。天津营业部诉讼提交的24日某某交易结算单，执行的却是25日大幅度提高后的16．5％和14．5％保证金比例。如果该交易结算单的数据是真实的，天津营业部就不该在25日才采取强行平仓措施，24日交易期间就应强行平仓。因为根据该交易结算单上数据，保证金占用／客户权益计算得出的风险率，不会是该交易结算单上的36．29％，而是275．54％。风险率为275．54％，意味着某某保证金不仅全部被持仓合约占用，而且令天津营业部还为其支付了合约占用资金的175．54％。所以，天津营业部提交的按照25日保证金比例计算的交易结算单，不能证明某某24日结算保证金不足。这种以下一交易日保证金比例作为当日结算依据的结算方式与上海期货交易所的交易规则相悖，故本院不予采信。保证金比例如按照9．5％计算，24日收市后的某某账户客户权益为16391857．86元，保证金占用为12186006．25元，风险率为74．34％，可用资金为正值。故本院对某某关于其24日根据天津营业部的通知，自行平仓270手大豆合约，使账户达到了天津营业部当日保证金比例要求的答辩意见予以支持。如果某某继续持仓而不追加保证金，即使不提高保证金比例，随着合约价格的波动，其账户以后也可能要发生穿仓的事实。尽管如此，但也不能以尚未发生的事实而认定某某账户保证金24日已经不足。第二、某某是否按照要求及时追加保证金。首先，风险率也称风险度，是期货交易客户账户中合约占用保证金金额与客户权益金额之比得出的风险控制参数。风险率越低，客户可用资金越多，合约占用保证金就越少，保证金风险就越小。格式期货经纪合同一般约定风险率大于100％，即客户账户可用资金小于0时，期货公司在交易期间或者结算时向客户发出限制开仓、追加保证金或者自行平仓的通知，客户应当及时追加或者在交易期间及时平仓，使风险率低于100％，即账户可用资金大于0，否则，期货公司有权对客户的部分或全部持仓合约强行平仓，直至客户可用资金大于0，也即风险率小于100％。本案双方期货经纪合同第十条约定的却是风险率小于100％时，天津营业部就可以向某某发出限制开仓、追加保证金或者自行平仓的通知，某某则需及时追加保证金或者立即采取减仓措施，不然天津营业部有权在事先不通知某某的情况下，对某某的部分或者全部未平仓合约强行平仓。显然，该条约定内容与风险率参数设置内涵、保证金风险控制目的和方法相左。将“大于100％”条件更换为“小于100％”，这意味着天津营业部任何时候都可以采取限制开仓、通知追加保证金和自行平仓、如不满足要求直至强行平仓等措施。其次，法律规定和合同约定客户保证金不足时应当及时追加，但及时是建立在有追加的可能前提下。24日收市后，根据大幅度提高后的保证金比例，某某账户25日面临保证金不足需要追加，天津营业部却迟至晚18时50分才通知某某提高保证金比例并要求在25日开盘前追加保证金1336万元，否则强行平仓。而当晚18时50分至次日9时，银行等金融机构处于休息状态并不营业，这期间某某没有追加保证金的可能。25日9时以前，期货市场集合竞价期间，天津营业部即对某某412手空头合约以第3个和第2个涨停价实施强行平仓且全部以非涨停价格成交。所以，某某没有追加保证金的事实，应认定天津营业部没有给某某追加保证金的机会，而不应认定某某没有按照要求或者没有能力追加保证金。第三、天津营业部25日保证金比例是否合理。保证金比例高低直接关系到期货交易和结算占用资金的多少，关系到客户期货交易结算风险的高低。法律规定期货公司向客户收取的保证金，不得低于期货交易所规定的标准，但高于多少却没有确定。12月21日，天津营业部的保证金比例相对上海期货交易所的没有高过3％。但24日收市后，天津营业部大幅度提高标准，三张合约保证金比例均超过上海期货交易所标准7．5％。25日收市，上海期货交易所没有调整保证金比例，而天津营业部自行将三张合约的保证金比例又分别回调到9．5％和9％，故天津营业部25日保证金比例变动具有随意性和突发性。尽管本案合同没有明确约定保证金比例高于上海期货交易所标准多少，根据双方约定的“随时自行通知保证金比例，随时对某某单独提高保证金比例”内容，天津营业部随意单日对某某大幅度提高保证金比例似乎并不违约。但是，在风险很高的期货市场，这种随意单日远超过期货交易所标准的对客户大幅度提高保证金比例的行为，客观上使得客户在承受期货市场交易风险的同时还承受了来自市场交易风险之外的运行机制中人为导致的风险。“随时自行通知保证金比例，随时对某某单独提高保证金比例”的约定，属于概括性约定且以格式合同为表现。当格式合同履行中出现不同理解或履行中发生不公平现实时，应当适用《中华人民共和国合同法》第四十一条的规定，向有利于非格式合同提供方(客户)作合同解释和认定。所以，仅就25日一个交易日单独对某某实施远超过上海期货交易所标准的提高保证金比例行为，是不公平和不合理的。第四、某某是否有及时自行平仓的机会。法律没有规定强行平仓前多长期间内自行平仓属于及时平仓，但现实要求自行平仓必须发生在期货交易时间之内，如果当日没有开市，即要求客户平仓或者挂出平仓单，是对法律规定的及时自行平仓操作的曲意理解，是对客户的苛刻要求。25日尚未开市的集合竞价期间，某某的412手合约即被强行平仓，天津营业部不仅没有给予某某追加保证金的机会，甚至连自行平仓的机会也没有给予。
根据本案强行平仓的时间、报价和数量，结合大幅度单日提高保证金比例，可以认定天津营业部不是出于善意的目的，其没有满足法律规定和合同约定条件实施的强行平仓行为存在过错。根据双方合同第二十八条“如期货公司强行平仓不符合约定条件，天津营业部应当恢复被强行平仓的头寸，并赔偿由此造成的直接损失”的约定，本院《关于审理期货纠纷案件若干问题的规定》第四十条“期货交易所对期货公司、期货公司对客户未按期货交易所交易规则规定或者期货经纪合同约定的强行平仓条件、时间、方式进行强行平仓，造成期货公司或者客户损失的，期货交易所或者期货公司应当承担赔偿责任”之规定，天津营业部应对其强行平仓给某某造成的损失承担民事责任。本院对天津营业部关于某某没有追加保证金，也没有自行平仓的指令，其有权对某某的持仓合约强行平仓的再审理由不予支持。某某关于天津营业部追加保证金时间要求和强行平仓时间不合理且违规，剥夺了其自行减仓权利的答辩理由成立，本院予以支持。
(二)关于某某的损失构成以及天津营业部的责任范围。
期货市场的风险包括市场交易风险和市场运行风险两大部分，市场交易风险法定由期货交易人自行承担，而市场运行风险并不法定由期货交易人承担。如果市场运行机制人为错误导致期货交易人发生风险损失，则应由责任人承担。期货交易风险主要是因期货交易人对合约走势判断错误和合约价格波动而产生，加之保证金交易制度放大风险所导致。具体本案，某某对Cu0802、Cu0803和Cu0804三张合约自开空仓至被强行平仓，共计亏损13066500元．其中就包括了某某自己期货交易判断错误导致的亏损和天津营业部强行平仓过错而加大的亏损，即期货交易损失和强行平仓损失两部分。首先，对期货交易损失的分析。根据某某在Cu0802、Cu0803和Cu0804合约开空仓的时间和价格、开仓后三张合约价格的整体走势、三张合约到期日的交割价、逐日交易结算单等，证明某某对三张合约价格走势的判断发生了根本性错误。某某在三张合约价格相对底部开空仓，在三张合约价格震荡走高趋势中持续持仓，是某某本案期货交易损失的根本原因。根据期货交易实行的当日无负债结算制度，累计至24日收市结算，交易结算单显示某某浮动亏损达7733100元。该浮动亏损，完全是由于某某判断错误和持续持仓所导致。换言之，只要该三张合约价格不跌至某某开仓价格以下，且某某持续持仓，那么某某始终将处于浮动亏损状态，这期间无论谁平仓，浮动亏损都将变成实际亏损。所以截至24日收市，某某期货交易累计结算发生的浮动亏损并非天津营业部强行平仓所引发，也即该770余万元浮动亏损变为实际亏损与天津营业部强行平仓没有直接的因果关系。其次，具有过错的强行平仓的责任方式。如果期货公司强行平仓具有过错，行为损害了客户利益应当承担民事责任的，根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条民事责任承担方式的规定，则期货公司应当采取恢复客户被强行平仓头寸的补救措施，不能恢复头寸的则应按照公平合理的价格赔偿客户因此发生的损失，本案双方合同第二十八条对此也作了约定。因本案三张合约已经到期交割，恢复被强行平仓的头寸成为不可能，故天津营业部只能赔偿某某因强行平仓发生的损失金额。再次，强行平仓损失的计算。站在天津营业部的角度而言，强行平仓后三张合约价格仍震荡走高，直至到期交割期间每日结算价的平均价、三张合约交割价均高于强行平仓价格。对某某来说，三张合约25日当日收盘价格就低于24日的收盘价格，28日收盘价格更低，假设其追加了保证金或者自行平仓可以减少更多的损失。双方上述观点都是建立在假设基础之上且都从有利于自己的角度出发，而不是基于已经强行平仓的事实来正确思维和公平认识。同时，双方的观点也不符合期货市场的特征，因为期货市场上对已经发生的价格走势，谁都可以做出准确判断并可以选择有利于自己的价格去适用，但对尚未发生的价格走势预测，谁也不能十分肯定其判断就一定准确。所以，基于已经发生的强行平仓事实，不能往后寻找而只能往前寻找强行平仓损失的计算基准点，才是客观和公正的。故本院对双方当事人有利于自己而忽视对方利益的观点，均不予采信和支持。综上所述，以24日收市后某某持仓的事实和结算的数据为基准，确定天津营业部过错的责任范围，对双方而言相对客观公正。那么，25日强行平仓后的某某账户亏损金额13066500元与24日收市后浮动亏损7733100元之差的5333400元，是天津营业部对某某因强行平仓导致的损失且应承担的赔偿范围。
本案一、二审判决均认为天津营业部强行平仓存在过错，应对某某承担相应责任正确。但天津市第一中级人民法院一审以三张合约强行平仓价格与平仓之后当日收盘价格之差计算损失为6663000元，是以强行平仓以后某个时间点的合约价格作为参照得出的，难以客观公正，也与某某和天津营业部双方各自主张的时间点价格不同，当事人双方都不予以认可。该院不仅损失计算方法不符合期货市场特征和规律，而且还将本应由天津营业部因强行平仓过错导致的损失，错误认定为双方混合过错所导致，判由天津营业部承担60％，某某自行承担40％，所以一审判决部分事实认定不清，责任划分不当。天津市高级人民法院二审则完全依据某某的诉讼请求，未将某某因期货交易判断错误和持续持仓产生的交易损失从整个损失中分离出来，而与天津营业部强行平仓过错导致的损失混同，判决天津营业部全部承担某某以28日收市价格计算得出的9027085．66元损失，同样是部分事实认定不清和责任划分不当。故本院再审对本案一、二审判决予以纠正。